Transavia zag dat via de mail nepvouchers voor een Transaviaticket als prijs werden rondgestrooid (“hoera, u heeft een reis gewonnen” of soortgelijke kreten), waarbij de mail afkomstig leek van Transavia. Uiteindelijk blijkt dan dat, als je via de links in de mail in je browser bij Quiz.com belandt, je nog wel ff moet aangeven dat je x betaalde smsjes wil ontvangen en dat je slechts kans maakt op een prijs (daar was het ineens “win een reischeque”). De sms-“dienst” op Quiz.com werd aangeboden door Engagers.nl. Engagers vond dat het gebruik van de naam “Transavia” op haar website gewoon mocht volgens de merkenwetgeving: je moet toch kunnen aangeven wat je verkoopt of verloot?
Transavia gaf aan dat, als er al een reischeque te winnen was, die in elk geval niet van Transavia was. De rechter oordeelde dat door het zo groot en prominent in beeld brengen van Transavia de bezoeker de indruk kon krijgen dat de site van Transavia was of dat de actie was opgezet samen met Transavia. De voucher (als daar al sprake van was) moest worden besteed bij een niet aan Transavia verbonden reisbureau en zou dan moeten worden besteed aan Transavia-tickets (ja, ja …).
Hier was geen sprake meer van noodzakelijk en eerlijk gebruik van het merk en dus was er sprake van merkinbreuk. De website Quiz.com was van Engagers zelf. Engagers zei dat de mailing van een publisher van een affiliate was en Transavia had onvoldoende onderbouwd dat Engagers zelf achter de mailing zat. Toch ging Engagers niet vrijuit voor wat de mailing betreft: de wet bepaalt dat je aansprakelijk bent als je iemand inschakelt en die door jou ingeschakelde een ‘fout’ maakt. En onder ‘fout’ valt ook merkinbreuk. Nieuw is hier dat de rechter ook zegt dat je óók verantwoordelijk bent voor merkinbreuk door publisher die niet door jou zijn ingeschakeld maar door een (wel door jou ingeschakelde) affiliate.! Misschien hard, maar anders zou dit er toe leiden dat je een affiliate in China kiest en die op haar beurt een publisher in Nigeria, die lachen om de merkinbreuk terwijl de euro’s bij jou blijven binnenstromen.
Je affiliates er op wijzen dat ze geen merkinbreuk mogen maken heeft geen zin: het gaat hier om een zogeheten risico-aansprakelijkheid en niet om schuld. Zo kunnen ouders zich er ook niet op beroepen dat ze hun kinderen hebben gewaarschuwd niet met lucifers te spelen: de afgefikte auto van de buren zal toch betaald moeten worden.
Transavia had ook de bestuurders van Engagers aansprakelijk gesteld. Zo ver wilde de rechter echter niet meedenken, vermoedelijk omdat Transavia niet kon bewijzen dat de mailing door Engagers zelf was verricht. Dat zo’n balletje toch ook de andere kant op kan rollen, zagen we in Topro/Allergoedkoopst, waar een bestuurder zich niet achter zijn BV kon verschuilen, omdat hij drommels goed wist dat er sprake was van inbreuk, nota bene erkende dat hij wist dat er inbreuk was en ook zelf een actieve rol speelde bij die inbreuk.
Ga acties niet “opleuken” met bekende merken als die er eigenlijk niks mee te maken hebben en hou op dat gebied je affiliates in de peiling. Zoals ik hierboven al zei: bij merkinbreuk ben je en blijf je naar derden toe verantwoordelijk voor je affiliates (aannemers) en publishers (onderaannemers). Maar dat wil niet zeggen dat je dan dus maar niets moet doen. De relatie met je affiliates kan je immers wel prima regelen. Hoe zijn de contracten met uw affiliates? Veel bedrijven hebben wel algemene verkoopvoorwaarden, maar algemene inkoopvoorwaarden, ho maar. Daarin is de marketingwereld geen uitzondering. In ieder geval zou in die voorwaarden (bewijsbaar uitgereikt en van toepassing verklaard) iets moeten staan over de relatie met affiliates en publishers.
