Adviseur Europees Hof: “gratis film-kastjes-verkoper zit fout.”
In een eerdere column schreef ik al over de zaak tussen Brein en Filmspeler.nl. Die laatste bood en biedt nog steeds kastjes (mediaplayers) aan waarmee je gratis films kunt streamen uit illegale bron. Wat Filmspeler doet, is een legaal kastje vullen met vrij verkrijgbare software van derden, met daarin hyperlinks van derden naar illegale streams van films. Netflix, maar dan gratis en met meer films/series. De rechter in Lelystad vroeg uitleg aan het Europese hof over de Europese regels. Voordat het Europese hof echter uitspraak doet, vraagt het altijd eerst advies aan de advocaat-generaal (afgekort: ‘A-G’, moeilijk woord voor ‘adviseur van het hof’). Daarna kan het zomaar maanden duren voordat we weten of het hof het advies overneemt. Dat doet het hof bijna altijd, wel maar tóch niet altijd: in mijn column over de zaak Geenstijl/Sanoma kon u lezen dat de A-G er auteursrechtelijk geen probleem in zag als Geenstijl linkte naar gelekte Playboyfoto’s, maar het hof wel. In het geval Filmspeler.nl vindt de A-G (waar er overigens elf van zijn bij het Europese hof; dit was een andere dan in de Geenstijl/Sanomazaak) dat de verkoop van de kastjes niet mag. Daarmee komt het einde van het businessmodel van de kastjesverkopers aardig dichtbij. Maar … het Europese hof kán afwijken van het advies, weten we. Toch ga ik in op het advies van de A-G.
Waarom vond de A-G nu eigenlijk dat de kastjesverkopers inbreuk maken? Hij begon met verwijzen naar Geenstijl/Sanoma (op welke uitspraak ik de nodige kritiek heb overigens). Ondertussen bemoeide iedereen en zijn moeder zich met de procedure, waaronder de Europese Commissie die vond dat een apparaat een faciliteit is en dus geen publicatie, en memoreerde een richtlijn die toch helder was: ”De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.”. De A-G vond echter dat Filmspeler meer deed dan een fysiek ding verkopen waarmee je iets kan doen, omdat Filmspeler toegevoegde waarde leverde door alle benodigde hardware en software startklaar aan te leveren. Dat panklaar aanleveren van “gratis films kijken” was ook de belangrijkste boodschap in de reclame van Filmspeler. En dus was het – aldus nog steeds de A-G – niet enkel een „fysieke faciliteit”, “maar een wijze van mededeling aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken die eerder illegaal op internet zijn geplaatst”. Volgens de A-G werd er door middel van de kastjesverkoop een nieuw publiek bereikt, te weten de digibeten die anders de installatie niet voor elkaar zouden krijgen. Ik vraag me ernstig af of die stelling klopt, nu er ook kant-en-klare apps zijn (met alle hyperlink-add-ons er in en een menu voor digibeten) die je zo op je laptop installeert (nee, ik geef geen link). Maar we moeten het er mee doen. De kans dat het hof het advies niet overneemt, lijkt me gelet op Geenstijl/Sanoma te verwaarlozen. En passant gaf de A-G overigens ook nog aan dat naar zijn mening ook de consument met een “gratis-films-kastje” fout zit.
Wat is nu het worst-casescenario als het hof het met zijn A-G eens is? Voor auteursrechtinbreuk en de daaruit volgende schadevergoedingsplicht is niet vereist dat je wist dat het niet mocht wat je deed. Dat zou dus het faillissement van de kastjesverkopers kunnen betekenen, al is van Brein bekend dat er gewoonlijk wordt geschikt. Het businessmodel van de kastjesverkopers – gericht op digibeten en/of gemakzuchtige consumenten – heeft bij een negatieve hofuitspraak hoe dan ook geen toekomst. Zijn er – als de kastjesverkoper zo slim is geweest een BV op te richten – nog persoonlijke risico’s voor de bestuurder van zo’n BV? Een bestuurder van een BV die drommels goed weet dat er inbreuk wordt gemaakt, nota bene erkent en zelf een actieve rol speelt bij die inbreuk kan zich niet verschuilen achter zijn BV: hij is naast de BV hoofdelijk aansprakelijk, zo blijkt uit jurisprudentie! In de gevallen van de kastjesverkopers zal het echter wel loslopen met die bestuurdersaansprakelijkheid, om de volgende reden. Aan het begin van deze column gaf ik aan dat de rechtbank Lelystad in deze zaak uitleg vroeg aan het Europese hof. Als de rechtbank in Lelystad al niet weet of de kastjesverkoop inbreuk is, hoe moet de kastjesverkoper het dan weten?
